进入专题： 习近平法治思想 。
沃特森认为："由于借鉴，通常带有修饰，是西方法律制度发展的主要方式，比较法研究的核心问题应该是法律移植。吴瑞珊："呼唤立法推进'无罪推定'"，载《人民论坛》2005年第7期。
进入专题： 法律移植 转型中国 。M·H·霍弗里奇："法律、社会和继受：阿兰·沃特森的视野"，载《密执根法学评论》1987年第85卷，第1086页（M. H. Hoeflich, "Law, Society, and Recep-tion: the Vision of Alan Watson"，Michigan Law Review, 1987, Vol. 85, p. 1086.）。参看http://www. law. nic. edu. cn/Article/ShowArticle. asp? ArticleID=11151. [10]丹尼尔·博考维茨、卡萨瑞纳·皮斯托、珍妮-弗朗考伊斯："经济发展、法制和移植效果"，载《欧洲经济评论》,2003年第47期，第166页[Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard, Economic Develop-ment, Legality and the Transplant Effect, European Economic Review 47 （2003），p. 166.]。外部指令性移植（the Externally-Dictated Transplant）模式，是指在境外机构、组织或个人的强制指令下接受他国或外部的法律或制度的移植。[39]具体请参看周少元："二十世纪中国法制变革与法律移植"，载《中外法学》1999年第2期。
共同的市场和普世价值的广泛传播成为这种法律趋同化的现实社会基础。陈芸："略论中国法治的资源取向"，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第298页。第一共和国所谓‘五族共和只不过是推翻满清君主制的一个口号，并没有真正落实共和政体的制度运作机制，随着中国政制内忧外患的严峻形势，共和制所依托的那些保守改良的力量很快就被内部的民主主义、共产主义和外部的殖民主义、帝国主义这两股巨大的势力所摧毁。
前者是抽象的形容辞，后者是具体的规范。而这，难道不是中国的另一种传统？因此无论是实质正义还是形式正义或者新程序主义，绝不可以仅仅停留在一些主张上，由谁在什么情况下来实施正义或者程序才是我们的真问题。[121]因此，仅仅停留在所谓依法治国的主张上：一边引进和移植了大量西方的法条（部门法更是叠床架屋），另一边则是季卫东意义上的力量对比，人们有事首先想到的就是找关系而不是找法，无论如何法理学建构是没有前途的。[114]中国问题的发展后发先至，《决定六十条》其实最典型的还是使多多少少的自发的意见形成变成了执政党尤其是政治人物的执政意志，从而多少结束了所谓新加坡模式的行政吸纳政治或者中国奉行已久的行政取消政治的无限期僵持状况。
至于梁启超后来毅然抛弃契约论而转向有机论的国家建构，当然跟特定历史情势如民族国家的独立意识密切相关，已如上述故此不赘。所不同者，不过是整个社会的合理化过程以及各个层面上的建制化程度，尤其是一个合理的立法程序的建制化，还有待中国政治的成熟和社会理性化与生活合理化的立体交互演进。
其实他们大多强调的还是分权逻辑，围绕于此实则有关封建与现代的问题。我们既然没有英美那样的幸运，又确实在漫长历史中存在有与他们相类似的自发演进过程，我们就必须依靠类似于理性自然法的假定性，确立天道绝对的最高原则，然后通过进化论理性主义而并非建构论理性主义，通过保护而并非干预，促使文化、社会、经济和精神等领域走上自发演进的正确轨道。然而，经过1980年代的中国经济改革，社会主义与资本主义在世界范围内早已你中有我，我中有你，仍然纠缠道路之争就有中西对抗的老调子没唱完的嫌疑，更为重要的是，这种无谓之争终将导致本末倒置，最好的结果是仍然回到马克思-斯大林的阶段论，或者所谓新民主主义阶段，而人永远不可能是康德意义上的目的而只能是工具，只有道路才是真正目的。特别需要警醒的是，现代国家建构需要重新确立正义渊源，否则当年的德国道路和中国道路的各自片面强调所付出的重大代价，就无须被当下德国人和中国人自己所不断反思。
[26]然而这必须是在社会（无论是欧洲社会还是中国社会）已经得到充分发育和发展，以及社会科学得以独立发展的前提下，才是可以讨论的。但是，天道绝对的元法律原则确立起来就大不相同了，以技进道的可能性就大为改观了。它同一部真正所谓法典的区别主要在于，真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的。我们看到，从自然状态到国家理由，这是霍布斯的理性推理的一种必然结果，这种国家理由（理性）可以上溯到马基雅维里……休谟并不是坚决反对自然法，也不是拥护自然法，他只是提出了一个问题，即自然法或自然德性如何有助于政治社会。
）同时也必遭读书人的反对。[112] 同上书，第94-96 [113] 牟宗三：《政道与治道》，广西师范大学出版社2006年版，第25页。
我们现在的目标应立足于建立中国研究自己的理论体系，这并非是退回到旧汉学的排外和孤立状态，而是以创造性的方式把中国的经验与世界其他部分联系起来。[111] 魏敦友：《当代中国法哲学的使命》，第91页。
对当下中国来说，事物的逻辑就是：通过现代性民族国家建构以应对合法化危机问题。[81] 吴冠军：《正当性与合法性之三岔路口：韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施密特》，载《清华法学》（第五辑），清华大学出版社2001年版。现代转型困境在于无论传统中国还是现代中国，法律问题都是政治问题，尤其是现代中国加上了道路问题，就把政治法、国家法和宪法互为纠缠并纠结在了一起，所谓国家法与民间法的互动与建构就更成了一笔糊涂账。为此，休谟发现了另外一种东西，即社会的正义美德，那是与自然正义大不相同的人为设计和制作的产物。更有甚者，三中全会的纲领性文件不仅确立了纲领性目标的实施的当下中国整体性变革的任务，更为重要的则是重新确立了中国当下的政治权威和法律权威。[104] 许章润：《现代中国的国家理性》，法律出版社2011年版，第53页。
[101] 转引自单世联：《中国现代性与德意志文化》，第87页。[11] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，第36页。
而高全喜的《现代政制五论》和姚中秋的《中国变革之道》两部近期研究著作，就可能为激活传统中国思想提供了重要理论语境。必须指出，当习惯法一旦被汇编起来——在稍开化的民族中必然会发生的——这一汇编就是法典。
而这种能形成共鸣的、自主的公共领域，又取决于它根植于市民社会的社团之中，处于自由主义的政治文化类型和社会文化类型之中——一句话，取决于一种合理化的生活世界与其呼应。我们之所以贬斥英美制度的立法权、统治权和审判权的三权分立为邪路，基本原因即在于忧虑党的领导的有效性，因此在非常政治转向日常政治的各个紧要关头，就要常常陷入理论困境和合法性困境。
[91]但是这种商业关系并没有像后来西方那样通过理性假定进入到社会政治领域，即便在庄子《逍遥游》那里确立起来的天道绝对的精神实体，理性假定的成分空前甚至绝后，但就像张远山所说的那样：一个民族选择怎样的独特哲学，按照怎样的独特思想范式建构其文化，决定了民族文化的形态、特质和标高。[38] 参阅单世联：《中间道路的左、中、右：张君劢对社会民主的求索》，见氏著《中国现代性与德意志文化》（上册），上海人民出版社2011年版。幸运的是，古典中国的江湖顺道文化选择了庄学作为范式。于是客观的意志和主观的意志互相调和，从而成为一个相同的纯粹的全体[29]等等，对我们就仍有启示意义，因为时至今日我们这个现代性民族国家的建构任务远远未能完成。
用魏敦友的话说，现代是从传统发生出来的这个论题仍然是西方经验，一样与中国现代性以降的本身经验并不相符。于是，法律将成为调节人们的政治生活、经济生活和社会生活的惟一理性化武器，而不再是传统儒家一直强调并主张的那样，法律仅仅是五伦社会的调节器，从而沦为法律专制主义的现成工具。
根据门格尔的国民经济（national economy）概念讨论，区分了国家经济与国民经济的不同内涵，前者的内涵是：只有（比如在很多社会主义者所设想的计划制度下）当经济活动的目标确实是最尽可能地完满地接近于这样一种经济状态——满足人们设想的作为一个整体的国家的需求——的时候，我们才能看到真正的、严格意义上的国民经济。这样，哈耶克、邓正来和姚中秋意义上的自生自发秩序也才可能得到根本上的保障，尤其是姚中秋指出的预算民主、税收改革以及涉及根本意义上的人大改革，才能得到具体实施，那种既然税是无偿的，那政府当然可以在征税之后把税款用于建造楼堂馆所，用于给自己涨工资，而根本不用考虑向民众提供公共品，因为政府从来没有答应过民众[95] 的现实状况才能得到扭转，特别是地方政府享有广泛而不受约束的法律性、政治性产权，取消最起码是严重地削弱、模糊了分立的私人产权，从而在一定程度上取消或限制了市场功能的正常发挥。
这样一来，天道绝对的理论预设即面临双重的建构任务，一则面对传统中国自然法需要重构理性，二则传统中国哲学的绝对精神在全新的历史条件下必须予以重新激活，并兑现落实为客观的合理的人间秩序安排，而现代性民族国家的实体便可望在这种传统暨现代的转型中发生出来并完成基本建构。而这还恰恰是中国古已有之的优势，一如游刃有余的庖丁、得手应心的轮扁、不失毫茫的钩匠、运斤成风的匠石之嫡派传人等等[i]，尽管无人能够尽窥天道，但却能心领神会地不断接近乃至趋近天道，一如接近乃至趋近法治国理想，尽管这个理想实际上跟天道一样不能尽窥。
更何况，行政体制改革攻坚力度空前[123]，行政权力将不再主导国家经济转而为国民经济发展服务，尤其随着科技、文化和教育体制的改革与创新，以立体呼应全社会变革更值得期待。特别是梁启超，国家建构和国家理性就是理由，从而也就颠覆了英（洛克等）法（卢梭等）的自由思想，尽管出于内忧外患中的中国强大希冀和良好愿望，康梁等先贤在特定时代的特定思想本身无可厚非。坚持标本兼治，当前要以治标为主，为治本赢得时间。[94] 参见邓晓芒：《评刘小枫的学理》。
尽管要在传统中国的帝国秩序里找出些温情脉脉的生活场景和社会场景，似乎是件唾手可得的事情，比如私人产权、市场制度等等，也即早熟。[65]盛洪则先分析了六种行政架空的可能性，之后提出如何防止的否定性句式八种，其中最关键的则是，关于市场在资源配置中起决定性作用要以否定性表述形式进入《宪法》，如果执行如何奖励如果违反如何惩罚，同时对非公有制经济财产权同样不可侵犯，需要对公权力限制，如有违反如何做出及时的反应等等，说到底也即如何遵守宪法与法律的根本问题。
[28]换言之，黑格尔的所谓抽象的法，实际上跟我们现在说的天道绝对的元法律原则貌离神合。正因为它仅仅是一种汇编，所以它显然是畸形的，模糊的和残缺的。
[44] 同上书，见第253页注释1。更为甚者，许多法学院的毕业生一走出校门甚至会感到无所适从，恐怕除了随波逐流，他们所曾接受的法科教育所应有的信念和知识在社会上很难施展得了拳脚。
